פרופ' יצחק כ"ץ, פרופ' ברוך מבורך, ד"ר אמיר הורקין | מומחי מכון המחקר מאגר מוחות בע"מ |

עורכי דין רבים עושים שימוש רב בחוות דעת מומחים בתחומים מגוונים, אך רבים אינם מודעים לשימוש בסקרי דעת קהל כבסיס לחוות דעת מומחה, בבתי המשפט, אצל רשם הסימנים המסחריים  ורשם הפטנטים, בהליכי גישור, בוררות ועוד. במאמר זה נציג בקצרה מהנעשה בתחום בעולם ובארץ.

בספרות המחקרית המשפטית והשיווקית התייחסו לסקרי דעת קהל בעולם המשפט, כבר בראשית שנות ה-50 של המאה הקודמת,  כגון, פסיקה של בית משפט המבוססת על ממצאי סקר שוק (Cobb 1953) שימוש בסקרי-שוק בבית המשפט (Braksdale 1959), יתרונותיהם וחסרונותיהם של סקרי דעת קהל כראייה משפטית (Zeisel 1959; Payne 1960) ושימוש בסקרי דעת קהל כראיה משפטית במקרים של הפרת סימן מסחרי  (Thompson 1965).

סקרי דעת קהל משמשים כראיה משפטית בבתי משפט בארה"ב במקרים של סימנים מסחריים (Harris 2002; Gastwirth 2003; Redway 2005; Fleming 2007), תחרות בלתי הוגנת  (Redway 2005), ובבתי משפט בקנדה גם  במקרים של ניצול מיני בלתי הולם (Lamont 1972). לפי Bible (1999)  בתי המשפט בארה"ב נוטים לקבל, לאמץ ולתת משקל משמעותי לסקרי דעת קהל,  בתור ראייה, במקרים של פגיעה בסימנים מסחריים ודילול כוח המכירה של המוצר המקורי כתוצאה מכך. בארה"ב משמשים סקרי דעת קהל כראיה משפטית במקרים של סימנים מסחריים כאשר הם מלמדים: (א) שהסימן המסחרי הוא גנרי (ב) שלסימן המסחרי יש משמעות נוספת (ג) על בלבול אצל הצרכן (ד) על דילול של סימן מפורסם ומוכר  (Harris 2002).

אחת הדוגמאות הבולטות לשימוש בסקרי דעת קהל באולם בית המשפט בישראל, נעשה בפרשת "הסיליקון בחלב של תנובה", בה נפסק לאחרונה פיצוי חסר תקדים של 55 מיליון ₪ (גלובס 30.10.1995, גלובס 28.11.1995, The Marker 7.10.2008, Ynet 7.10.2008) . במסגרת "פרשה" זו נערכו ע"י מכון המחקר מאגר מוחות סקרי דעת קהל שבחנו את שיעור המדווחים על פגיעה שמקורה בהכנסת הסיליקון לחלב העמיד של תנובה ואת סוגי הפגיעה האפשריים, במסגרת נזק לא ממוני אשר נטען כי הוא בר-פיצוי, הנובע מתחושות פסיכולוגיות שליליות. הסקרים וחוות דעת סייעו תחילה להכרה בתביעה כייצוגית (בדיונים שראשיתם בפני השופטת דאז עדנה ארבל), כאשר השופט משה טלגם אישר את התביעה כייצוגית וכך גם בית המשפט העליון (ע.א. 1338/97). הסקרים גם היוו בהמשך נדבך חשוב וממצאיהם הוכרו ע"י השופט המחוזי ד"ר עמירם בנימיני, אשר פסק כאמור פיצוי חסר תקדים. בפסק דינו אימץ השופט בנימיני את חוות הדעת המחקרית של מכון המחקר מאגר מוחות, ודחה חוות דעת נגדית, של מכון סקרים אחר (פסק דין חלקי בעניין החבות והסעד בתובענה ייצוגית, ת.א. 1372/95).  בפסק הדין הנ"ל קבע השופט עמירם בנימיני: "..אולם האמת היא שהסוקרים הציגו בפני המשיבים את המצב כהווייתו"…הסוקרים הציגו בפני הנשאלים מצב אותנטי, בהתייחסם לפרסום ידיעות על הסיכונים הכרוכים בהכנסת הסיליקון לחלב" וכן "..על רקע זה ניתן להבין את ממצאי סקר "מאגר מוחות", הממחיש את עצמת הפגיעה בצרכנים, ואת תגובתם הנפשית והרגשית לעובדות שהתבררו, וכל אלו חשובים להערכת הנזק" (ת.א. 1372/95). בתביעה ייצוגית אקטואלית, אחרת, שנודעה כ"פרשת האלטרוקסין", במסגרתה שונה ההרכב של התרופה לתת-פעילות בלוטת התריס, הוגשה חוות דעת ע"י מאגר מוחות שייצגה את תחושות ועמדות מי שנטלו את התרופה לנוכח השינוי ונסיבותיו. בפשרה שהושגה לאחרונה הוסכם על פיצוי של 42 מיליון ₪ (YNET, 12/11/17).

סקרי דעת קהל רבים (בהגדרתן הרחבה הכוללת סקרי שוק, סקרי היתכנות, סקרי שביעות רצון, סקרי צרכים, סקרי חשיפה ועוד) מסייעים מזה שנים בהגשת תביעות ייצוגיות, אך השימוש בהם נעשה גם בתחומים מגוונים אחרים, כגון: קניין רוחני, סימנים מסחריים, זכויות יוצרים, תדמית ומוניטין, נזיקין, מסחר ועסקים, צרכנות, תביעות דיבה ולשון הרע, ועוד. נמחיש להלן "בקליפת אגוז" מספר שימושים כאלה, מניסיוננו ומניסיונם של מכוני מחקר אחרים: סקרים בקרב סטודנטים ובקרב הוריהם אשר הוגשו במסגרת תביעת נזיקין נגד חברת ביטוח, בהם  נבחנה סוגיית התמיכה של הורים בילדיהם הבוגרים, סטודנטים במוסדות להשכלה גבוהה; סקר בקרב צרכני שווארמה במסגרת תביעה של מסעדה וותיקה בתחום בעלת מוניטין, אשר טענה כי מתחרה חדש הפר את סימן המסחר שלה; סקר הבוחן את מידת ההכרות של הציבור הרחב עם מותג יצרני של משקאות קלים; סקר תנועה לבחינת היקף המשתמשים בשרות תחנת דלק נתונה, לאמידת הנזק בשל שינויים שנעשו בתכנון הכבישים באזור; סקרים בקרב גולשי אינטרנט ומוסיקאים, הבוחנים את מידת ההכרות עם אתרי אינטרנט ושמות מתחם, במטרה לקבוע בידי מי הזכויות המסחריות על שם מתחם נתון. במקרה האחרון, נשענה פסיקת השופט המחוזי בחיפה גדעון גינת,  על סקר מאגר מוחות (פ"ד אזרחי, 751/00, נענע דיסק ואח' נגד נטוויזן ואח'), וכך נכתב בעניין זה:  "השופט תמך את דבריו במחקר שוק שהצביע כי 89% מהגולשים מכירים את הפורטל וכי רק  1% מהעוסקים במוסיקה ציינו את הקשר לנענע דיסק" (The Marker 16.8.2001).

שימוש אחר בסקרי דעת קהל בזירה המשפטית,  נעשה במקרים רבים של מאבקים ציבוריים המשלבים מערכה משפטית (הכוללת לעיתים הגשת תביעות לבג"צ או לערכאות אחרות), עם גיוס תמיכה בקרב מקבלי ההחלטות (כולל למשל הפעלת שדולות בכנסת), ועם קמפיין תקשורתי המסייע להעלאת הנושאים לסדר היום הציבורי ולגיוס תמיכה ציבורית. סקרי דעת קהל משתלבים היטב במערכה כזו והם מופצים בקרב מגוון קהלי היעד הרלוונטיים. דוגמאות למאבקים ציבוריים בהם נעשה שימוש כזה בסקרי דעת קהל: מאבקה הציבורי של "האגודה הישראלית נגד ניסויים בעלי חיים"  נגד הטסת קופים לניסויים בחו"ל ע"י חברת אל-על) מאבקה של "נח – התאחדות ישראלית של ארגונים להגנת בעלי חיים", במסגרתה נבחנו ההכרות והידע בנוגע לסימן הבינלאומי של הארנב/השפן  המצוי על אריזת מוצרי קוסמטיקה וניקיון, שלא נוסו על בעלי חיים; סקר הבוחן את מודעות הציבור להתנהלות היצרנים בתחום תעשיית הפרוות, בארץ ובכלל; מאבקה של עמותת "אנונימוס" נגד פיטום האווזים והאפשרות להטעיית הציבור על גבי אריזות של ביצים למאכל.

לסקר דעת קהל יתרונות ברורים במסגרת חוות דעת בהליכים משפטיים, בהיותו כלי חיצוני ובלתי-תלוי, המבוצע באמצעות כלים מדעיים ומתודולוגיה מקצועית, כלי שאינו תלוי בעמדות סובייקטיביות של הצדדים המתדיינים, המושפעים לפעמים לא רק מן האמת, אלא גם מהדרך שבה היא נתפסת, בקרב הצדדים ובעלי העניין. הסקרים מאפשרים להרחיב את היריעה ולספק הכללות תקפות ומובהקות סטטיסטית. קיימת ספרות מחקרית נרחבת העוסקת בקריטריונים המשפטיים לפיהם נקבעת אמינותם וקבילותם של סקרי דעת קהל בבית המשפט בארה"ב' באוסטרליה ובניו-זילנד ובקנדה.  סקירה היסטורית מקיפה של הקריטריונים המשמשים לקביעת קבילותם של סקרי דעת קהל בבתי המשפט בארה"ב, ועל השינויים שחלו בהם לאורך הזמן בעקבות פסיקה של בית המשפט העליון מופיעה למשל אצל Ford (2005).  בהקשר זה טוען Crespi (2001), כי עורכי הסקרים צריכים להיות רגישים לא רק לשיטות המדעיות בהם הם משתמשים, אלא גם  לתקדימים משפטיים ולדיני הראיות, על מנת שממצאי הסקרים יתקבלו כראיה משפטית קבילה בבית המשפט.

לסיכום, בבית המשפט קיים אפוא כר נרחב ועתיר תועלת לשימוש בסקרי ובמחקרי דעת קהל, הן כבסיס להכנת חוות דעת מומחה המוגשת לבתי המשפט בערכאות השונות ולגופים מעין-שיפוטיים והן בתחומים שונים כמו, קניין רוחני, סימנים מסחריים, זכויות יוצרים, תדמית ומוניטין, נזיקין, מסחר ועסקים, צרכניות, תביעות דיבה ולשון הרע ומאבקים ציבוריים. לא בכדי כונו אפוא סקרי דעת קהל בספרות, "ידידיו של בית המשפט" (Bowers 1992).